L'EXERCICE DU DROIT DE VISITE ET D’HEBERGEMENT (la position de la jurisprudence)

L’alinéa 2 de l’article 373-2 du Code civil précise qu’à l’issue d’un divorce « Chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent ». Ce devoir découle de l’autorité parentale qui appartient à chacun des parents et qui conduit à accorder à celui, qui ne cohabite pas avec l'enfant, un droit de visite et d’hébergement.

Ce droit ne peut lui être refusé que pour des motifs graves (alinéa 2 de l’article 373-2-1 du Code civil) que le juge est tenu d'évoquer dans sa décision. Dans un arrêt du 29 avril 1998, la Cour de Cassation a indiqué (Cour de Cassation 2ème chambre Civile 29 avril 1998 Bull. civ. II, n°133) :

"Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le divorce des époux ... ayant été prononcé, l'autorité parentale sur les enfants communs a été confiée à la mère et un droit de visite et d'hébergement a été prévu au profit du père ; que ce droit a ensuite été limité à des rencontres entre le père et ses enfants ; que Mme Y... a saisi le juge aux affaires familiales d'une demande de suppression du droit de visite ainsi aménagé ;

Attendu que pour suspendre le droit de visite du père, l'arrêt relève que les adolescents ne souhaitaient pas revoir leur père, que les rencontres ne seraient que l'occasion de nouveaux déchirements et traumatismes pour les enfants et que M. X... devra justifier avoir contribué à l'entretien de ses enfants pendant au moins 6 mois avant de pouvoir prétendre exercer un quelconque droit relatif à l'autorité parentale ;

Qu'en statuant ainsi sans constater l'existence de motifs graves, seuls susceptibles de justifier le refus de droit de visite et d'hébergement, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;"

Ont été retenus comme constituant des motifs graves justifiant la suspension du droit de visite les pressions morales et psychologiques commises par un des parents liées à ses convictions religieuses (exigence, par la brutalité, du port du voile islamique) (TGI Paris, JAM, 16 juillet 1976, JCP 1976 II. 18502). De même, en cas de désintérêt total du père ayant engagé une procédure de contestation de paternité n’ayant pas abouti (Montpellier, 17 octobre 2007 : Juris-Data n°354650), voire en cas de mise en danger de l’enfant (risque d’excision - Douai, 19 octobre 2006 : Juris-Data n°336693).

Notons que le droit de visite est également un devoir de sorte que le fait qu'il ne soit pas exercé a été considéré par certains jugements comme étant constitutif d’une faute sur le fondement de l’article 1382 du Code civil (TGI Poitiers, 15 novembre 1999 : BICC 15 novembre 2000, n°1294).

Le droit de visite et d’hébergement s’exerce, en principe, de façon amiable. Ce n’est qu’à défaut d’accord entre les parents que ce droit est réglementé strictement par les juges (Grenoble, 28 janvier 2008 : RG n°06/1075). Mais, dans ce cas, les parents ont toujours la possibilité d’aménager ou d’assouplir le cadre fixé (Paris, 24° ch. C, 3 février 2005 : Juris-Data n°263415).

Lors de la fixation du droit de visite, le juge prend en considération la volonté de l'enfant, et ce pour aménager l’exercice de ce droit. (Cour de Cassation 2^ème, 23 mai 1984 : Gaz. Pal. 1985. 1. Pan. 69, obs. Grimaldi - CA AIX, 20 janvier 2003). Toutefois, l'exercice du droit de visite ne saurait être suspendu ou supprimé du fait de la seule volonté des enfants. A cet égard, la Cour de Cassation, dans un arrêt du 3 décembre 2008 (Civ. 1^ère, 3 décembre 2008 , Bull. civ. I, n°276) a indiqué :

"Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé la résidence habituelle des enfants au domicile de la mère, dit que le droit de visite et d'hébergement du père s'exercera librement sous réserve de l'accord des enfants ;

AUX MOTIFS QUE M. X... par son comportement violent et agressif a perturbé les enfants qui ne veulent plus aller chez lui ;

que les rencontres au sein du centre de médiation familiale n'ont pas permis une amélioration de la situation ;

que le centre de médiation a d'ailleurs mis un terme aux visites ... en indiquant que « les conditions de la dernière rencontre ont révélé l'impossibilité d'accorder une place au père des enfants.

Que L'aînée, adolescente, s'est manifestée par du tapage, des menaces et de la violence avec la projection d'un verre à travers la pièce ... à l'arrivée de son père » ; que Claire, âgée de 15 ans et Charlotte, âgée de 13 ans ont le sentiment que leur père se désintéresse d'elles.

... que les enfants ne souhaitent pas, en l'état, voir leur père ;

qu'en conséquence, eu égard à l'âge des enfants et à la situation de blocage actuel, il y a lieu de confirmer la résidence habituelle des enfants au domicile de la mère et de dire que le droit de visite et d'hébergement du père s'exercera librement sous réserve de l'accord des enfants ;

ALORS QUE les juges, lorsqu'ils fixent les modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement, accordé sur ses enfants au parent non titulaire de l'autorité parentale, ne peuvent déléguer sur ce point les pouvoirs que leur confère la loi ; qu'ainsi la cour d'appel en disant que le droit de visite et d'hébergement du père s'exercera librement sous réserve de l'accord des enfants et en subordonnant ainsi l'exécution de sa décision à la discrétion des enfants, a violé les articles 4 et 373-2-11 du code civil."

Maître Dominique Ponté

Avocat - Divorce - droit de visite et d'hébergement