ENLEVEMENT INTERNATIONAL D'ENFANT – LA PROCEDURE DE RETOUR DE L'ENFANT

Un enfant est déplacé par un de ses parents d’un Etat étranger vers la France. Un enfant résidant en France est déplacé à l’étranger.

Quels recours dispose le parent, victime du déplacement de l’enfant, pour obtenir son retour ?

Quelle est la procédure applicable ?

De quelle manière le parent qui a déplacé l’enfant peut-il s’opposer au retour.

I. Sur le caractère illicite du déplacement de l’enfant

Le retour d’un enfant déplacé par l’un de ses parents sur le territoire d’un Etat autre que celui où il disposait de sa résidence habituelle, immédiatement avant son déplacement, nécessite d’établir l’illicéité du déplacement.

La convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants définit le déplacement illicite comme suit (Art. 3) :

"Le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite :

lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, et

que le droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus".

Le règlement CE n° 2201/2003 relatif à la responsabilité parentale a repris ces dispositions.

La notion de « droit de garde » est définie à l’article 5 de la convention de la Haye comme étant « le droit portant sur

les soins de la personne de l’enfant et en particulier celui de décider de son lieu de résidence ».

Le règlement CE n° 2201/2003 reprend cette même définition (Art. 2).

La notion de « droit de garde » doit être appréciée selon le droit de l’Etat dans lequel l’enfant disposait de sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement. Si l’enfant résidait en France, il sera apprécié selon le droit français. A l’inverse, s’il résidait sur le territoire d’un autre Etat membre, il conviendra d’interroger le droit de cet Etat.

A cet égard, l’article 15 de la convention de la Haye du 19 octobre 1996, de même que l’article 61 du règlement Bruxelles II Bis, précisent que la loi applicable à la responsabilité parentale est celle de l’Etat de la résidence habituelle de l’enfant. C’est à la loi de cet Etat qu’il convient de se référer pour déterminer s’il y a eu violation d’un droit de garde en cas de déplacement de l’enfant.

Dans ce contexte, les juridictions qui statuent sur une demande de retour d’un enfant peuvent exiger une attestation des autorités de l’Etat sur le territoire duquel l’enfant disposait de sa résidence habituelle évoquant le droit de garde dont la violation est évoquée. En droit français, la notion de « droit de garde » renvoie à celle d’autorité parentale. Ainsi, lorsqu’un enfant, sur lequel les parents exerçaient une autorité parentale conjointe, est déplacé par l’un des deux sans le consentement de l’autre, il y a déplacement illicite même si la résidence habituelle de l’enfant était fixée au domicile du parent ayant déplacé l’enfant.

Dans un arrêt du 10 juillet 2007 (07-10190), la Cour de Cassation a ainsi indiqué :

« Qu'ayant retenu, d'une part que, l'exercice de l'autorité parentale étant conjoint et la mère ne disposant pas d'un droit de garde exclusif, celle-ci n'avait pu modifier unilatéralement, en l'absence de consentement du père, le lieu de la résidence habituelle de l'enfant fixé au Québec, (…) la cour d'appel a décidé, à bon droit, que le déplacement de l'enfant était illicite ;

que dès lors, l’intérêt de l’enfant étant de regagner l’Etat de sa résidence habituelle dans l’attente de la décision au fond sur l’autorité parentale, la cour d’appel a ordonné à juste titre son retour au Canada. (…). »

II. La procédure de retour

a) La saisine de l’autorité centrale du lieu de la résidence habituelle de l’enfant ou de tout état contractant de la convention

En vertu de l’article 8 de la convention de la Haye, le parent qui allègue que son enfant a été déplacé en violation de son droit de garde peut saisir soit l'Autorité centrale de la résidence habituelle de l'enfant, soit celle de tout autre Etat contractant, en vue qu’elles lui prêtent assistance pour le retour de l'enfant. En France, l’autorité centrale est le bureau de l’entraide civile internationale.

La demande de retour doit contenir toutes informations utiles relatives à l'identité du parent demandeur au retour, de l'enfant, de la personne qui a déplacé l’enfant, outre sur les motifs que le demandeur au retour entend alléguer dans le cadre de la procédure.

La demande doit être complétée de toute décision qui aurait été rendue en ce qui concerne l’enfant et, si-possible, d’une attestation de l'Autorité centrale de l'Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle avant son déplacement évoquant la teneur du droit applicable en ce qui concerne la violation alléguée du droit de garde.

b) Les diligences menées par les autorités centrales saisies d’une demande de retour

Lorsqu’une Autorité centrale est saisie d'une demande de retour d’un enfant déplacé illicitement, celle-ci est tenue de transmettre la demande à l'Autorité centrale de l’Etat sur le territoire duquel l’enfant a été déplacé. La convention prévoit qu’elle est tenue de lui transmettre la demande sans délai.

Dès réception de celle-ci, l'Autorité centrale de l'Etat dans lequel se trouve l'enfant est alors tenu de prendre les mesures qui s’imposent pour favoriser une remise volontaire de l’enfant. Si cette remise volontaire est refusée, l’Autorité est alors tenue de saisir immédiatement la juridiction de l’Etat requis d’une demande visant à ce qu’il soit statué sur le retour de l’enfant.

La convention prévoit, dans le cas où l’enfant a été déplacé depuis moins d’un an au jour où la demande de retour est introduite, que l'autorité saisie est tenue d’ordonner le retour immédiat de l’enfant, même s’il est soutenu que celui-ci est intégré dans l’Etat requis. L’autorité judiciaire saisie de la demande doit normalement statuer dans un délai de six semaines à compter de sa saisine.

Il convient de noter que la seule décision que peut prendre la juridiction de l’Etat dans lequel l’enfant a été déplacé est une décision statuant sur la demande de retour, non sur le droit de garde de l’enfant, hormis les exceptions visées à l’article 10 du règlement Bruxelles II bis sur lesquelles il sera revenu.

Par ailleurs, le Règlement Bruxelles II Bis, qui complète la convention de la Haye, énonce (Art. 11) que lorsqu'une demande de retour est formulée, il convient :

⦁ de veiller à ce que l'enfant puisse être entendu lors de la procédure sauf si son audition n’apparaît pas appropriée au regard de son âge ou de son degré de maturité.

⦁ que la juridiction saisie agisse rapidement « en utilisant les procédures les plus rapides prévues par le droit national ».
Il précise également que l’autorité saisie ne peut pas refuser le retour de l’enfant s’il est établi que des dispositions adéquates ont été prises pour assurer la protection de l’enfant après son retour dans l’Etat où il disposait de sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement.

En outre, le texte prévoit que la juridiction, qui rend une décision de non-retour en vertu de l'article 13 de la convention de La Haye de 1980, doit la transmettre, dans le délai d’un mois, à l'autorité ou la juridiction de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle, immédiatement avant son déplacement, afin qu’il puisse être statué sur les questions relatives à « la garde de l’enfant ».

Ainsi, malgré une décision de non-retour, la juridiction de l’Etat dans lequel l’enfant disposait de sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement peut décider de fixer la résidence de l’enfant au domicile du parent qui a demandé le retour. Dans un tel cas, il convient de savoir que la décision relative au droit de garde de l’enfant prime la décision de non-retour étant précisé que l’exécution de la décision afférente au droit de garde peut s’avérer difficile dans l’Etat duquel l’autorité compétente a refusé de faire droit à la demande de retour.

Enfin, il convient de noter que l’Autorité, qui reçoit une décision de non-retour, doit la notifier aux parties qui ont trois mois pour présenter leurs observations en vue qu’il soit statué sur la garde de l'enfant.

c) La procédure en France

i. Le retour concerne un enfant déplacé en France

Pour des enfants qui sont déplacés en France, le juge compétent pour statuer sur la demande de retour est le Juge aux Affaires Familiales. Il est saisi comme suit (Art. 1210-4 du Code de Procédure Civile).

L’Autorité centrale saisie de la demande la transmet au procureur de la République près le tribunal de grande instance compétent territorialement qui peut prendre toute mesure en vue d’assurer la remise volontaire de l'enfant, notamment en auditionnant le parent dont il est allégué qu'il a déplacé l'enfant, ou pour faciliter une solution amiable. Il peut ordonner toutes mesures d'investigation ou d’expertise, de même qu’il peut saisir le juge compétent en vue qu’il soit statué sur le retour de l'enfant.

La demande de retour est instruite en la forme des référés (Art. 1210-6).

ii. Pour un enfant déplacé de France vers l’étranger

Le procureur de la République peut ordonner toutes mesures d'investigation en vue de recueillir des informations sur l’environnement matériel, familial et social qui était celui de l’enfant avant son déplacement, surtout si cette mesure est sollicitée par l'autorité centrale de l’Etat sur le territoire duquel l’enfant a été déplacé.

Il peut aussi prendre toutes mesures utiles en vue que la protection de l'enfant soit assuré si son retour est ordonné.

d) Les exceptions au retour

La convention de la Haye prévoit (Art. 13) que l'autorité judiciaire ou administrative de l'Etat requis n'est pas tenue d'ordonner le retour de l'enfant, lorsque la personne qui s'oppose au retour établit :

⦁ que le parent demandeur au retour n'exerçait pas, de façon effective, le droit de garde lors du déplacement de l’enfant, ou
⦁ qu’il a consenti postérieurement à ce déplacement, ou
⦁ qu'il existe un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique, ou
⦁ que le retour de l’enfant le placerait dans une situation intolérable.

La convention prévoit également que l’autorité judiciaire saisie de la demande de retour peut refuser de l’ordonner si elle constate que l’enfant s'oppose à son retour et qu'il a atteint un âge et une maturité où il s’avère approprié de tenir compte de son opinion.

e) Le pouvoir d’appréciation du juge du retour

Il convient de noter que, même si le parent ayant déplacé l’enfant, établit que le retour de celui-ci ne l’expose à un danger grave ou à une situation intolérable, le juge du retour est tenu, aux termes de la convention Bruxelles II Bis, d’ordonner le retour s’il s’avère que des dispositions adéquates ont été prises dans le pays où l’enfant disposait de sa résidence habituelle.

A cet égard, l’article 11 du règlement dispose :

« Une juridiction ne peut pas refuser le retour de l'enfant en vertu de l'article 13, point b), de la convention de La Haye de 1980 s'il est établi que des dispositions adéquates ont été prises pour assurer la protection de l'enfant après son retour. »

Dans un arrêt du 20 mars 2013 (12-19382), la Cour de Cassation a fait une application stricte de ce principe à propos de deux enfants qui avaient été déplacés d’Angleterre en France et dont le retour avait été ordonné. Elle a indiqué :

« (…) Que, dans ses écritures d'appel, Mme X... faisait valoir que le retour en Angleterre de ses enfants les placerait dans une situation intolérable, dès lors qu'elles y seraient dépourvues de logement et de toutes ressources ; (…)
Mais attendu qu'ayant relevé, d'une part, que la Haute Cour de Justice de Londres avait pris, par décisions du 2 juillet et du 23 décembre 2010, les dispositions adéquates pour assurer la protection des enfants après leur retour en application de l'article 11.4 du règlement (dit Bruxelles II Bis), et prévenir ainsi tout danger physique, la cour d'appel a souverainement estimé, par motifs propres et adoptés, que n'étaient établis ni le risque grave que le retour des enfants les expose à un danger physique ou psychique, ni les conditions d'une situation intolérable (…). »

Il sera également cité l’arrêt suivant rendu par la Cour de Cassation le 8 juillet 2010 (09-66406) qui est intéressant dans la mesure où les enfants avaient été entendus :

« Attendu que Mme X... et M. Y... se sont mariés en France le 5 juillet 1996 ; que de leur union, sont nés deux enfants, Dylan et Austin ; qu'après leur divorce en 2001, Mme X... s'est installée en Angleterre avec ses deux enfants qui lui avaient été confiés par deux décisions du juge aux affaires familiales de la Roche-sur-Yon des 10 janvier 2002 et 28 août 2003, le père disposant d'un droit de visite et d'hébergement ;
que, par jugement du 9 mai 2007, le tribunal de Norwich, saisi par M. Y... d'une demande de transfert de résidence, a maintenu la résidence des enfants chez leur mère en Angleterre et réglementé le droit de visite et d'hébergement du père ; qu'à l'occasion des vacances de Noël 2008, celui-ci n'a pas ramené les enfants en Angleterre comme prévu, le 3 janvier 2009, se prévalant d'une ordonnance, rendue le 2 janvier 2009, par le juge des enfants du tribunal de grande instance de la Roche-sur-Yon, lui confiant provisoirement la garde de Dylan et Austin ; que Mme X... a formé auprès des autorités anglaises, dès le 13 janvier 2009, une demande de retour sur le fondement de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants ; que, par décisions du 9 janvier et du 30 mars 2009, la High Court de Londres a décidé d'entendre les enfants dès leur retour et de statuer sur la désignation d'un administrateur ad hoc ;

Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt d'avoir ordonné le retour des enfants en Angleterre, alors, selon le moyen : (…)
2°/ que l'existence d'un risque grave d'exposition de l'enfant à un danger psychique ou physique ou du placement de celui-ci dans une situation intolérable justifie le refus du retour de l'enfant ; qu'en l'espèce, la volonté de Dylan, dûment relevée par la décision du juge des enfants du 2 janvier 2009, soit de porter atteinte à son intégrité physique, soit d'agresser sa mère en cas de retour contraint auprès de celle-ci, justifiait le refus de retour tant qu'un apaisement de Dylan n'était pas constaté à ce double égard ;

3°/ qu'une juridiction n'a l'interdiction de refuser le retour en application de l'article 13-b) de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 que s'il est établi que des dispositions adéquates ont été prises pour assurer la protection de l'enfant après son retour ; qu'en l'espèce, les seules dispositions prises par la High Court depuis la mesure de protection prononcée par le juge des enfants, n'ont consisté qu'en la déclaration de ces derniers comme "ward of court" (pupilles de la cour) et le projet de nomination d'un administrateur ad hoc après le retour des enfants, mesures radicalement inadéquates (…)

Mais attendu qu'après avoir constaté que les dispositions adéquates avaient été prises par la décision de la High Court de Londres du 9 janvier 2009 pour assurer la protection des enfants dès leur retour en Angleterre et prévenir ainsi tout danger physique, la cour d'appel a souverainement estimé qu'en l'état du conflit de loyauté auquel ils se trouvaient confrontés la seule opposition de Dylan et Austin ne saurait faire obstacle à leur retour dans l'Etat de leur résidence habituelle. »

Il convient de noter que le guide pratique du Règlement Bruxelles II Bis précise qu'il «ne suffit pas que des procédures existent dans l’Etat membre d’origine pour assurer la protection de l’enfant. Il doit être établi que les autorités dans l’Etat membre d’origine ont pris des mesures concrètes visant à protéger l’enfant. L’aide des autorités centrales de l’Etat membre d’origine sera donc essentielle pour apprécier si des mesures de protection ont été prises ou non dans ce pays et si elles assureront convenablement la protection de l’enfant après son retour. »

Ainsi, il appartient au parent qui entend évoquer un risque de danger auquel l’enfant serait exposé d’établir qu’aucune mesure de protection adéquate n’a été prise ou n’existe dans l’Etat où l’enfant disposait de sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement.

III. Les dispositions du Règlement Bruxelles II Bis sur la compétence en cas d’enlèvement d’enfant

Il a été précisé qu’en matière de déplacement illicite d’un enfant, le règlement Bruxelles II bis se combine avec la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants. La convention de la Haye attribue compétence, ainsi qu’il a été précisé, aux juridictions de l’Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle avant son déplacement pour qu’il soit statué sur le fond, à savoir sur le droit de garde.

Toutefois, l’article 10 du règlement évoque deux exceptions à ce principe.

La première vise le cas où l’enfant a acquis une résidence habituelle dans un autre État membre et les titulaires du droit de garde ont acquiescé à son déplacement.

La deuxième concerne celui où l’enfant a acquis une résidence habituelle dans un nouvel État membre, qu’il s’est intégré dans son nouvel environnement et qu’au moins une des conditions suivantes est remplie :

⦁ aucune demande de retour de l’enfant n’a été introduite dans un délai d’un an alors que le parent titulaire du droit de garde a eu ou aurait dû avoir connaissance du lieu où se trouvait l’enfant ;
⦁ une demande de retour a été faite qui a été retirée sans qu’aucune nouvelle requête n’ait été introduite dans le délai d’un an ;
⦁ une décision de non-retour de l’enfant a été rendue dans le nouvel État membre et l’affaire a été close dès lors que les parties n’ont pas formulé d’observations sur la garde de l’enfant, après avoir été questionnés à ce sujet, dans les trois mois de la notification ;
⦁ la juridiction de l’État membre d’origine a rendu une décision sur le droit de garde qui n’implique pas le retour de l’enfant.

Il ressort de ce qui précède que la procédure du retour d’un enfant déplacé illicitement est une procédure d’urgence.
Toutefois, dans la pratique, les délais sont souvent longs. Il est donc important de réagir rapidement.